Mehrkostenvorbehalt ade? subjektiv-öffentliche rechte aus art. 19 der un-brk?

Mehrkostenvorbehalt ade?
Subjektiv-öffentliche Rechte aus Art. 19 der UN-BRK?
von Matthias Münning, Sozialdezernent des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe der Kläger hieraus Ansprüche auf die Ver- sorgung mit dem von ihm gewünschten Arz- neimittel zur Behandlung seiner erektilen telbar Rechte ableiten lassen, wird unter- Dysfunktion geltend machen kann, und war schiedlich beantwortet. Zum Teil wird die zu dem Ergebnis gekommen, dass die Norm Auffassung vertreten, der sozialhilferechtli- che Mehrkostenvorbehalt gelte nicht mehr. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, Höchstrichterliche Entscheidungen liegen die unmittelbare Anwendbarkeit völkerver-kaum vor. Der folgende Beitrag geht der tragsrechtlicher Bestimmungen setze vo-Frage für Artikel 19 UN-BRK nach. raus, dass die Bestimmung alle Eigenschaf-ten besitze, welche ein Gesetz nach inner- Rechtsprechung des BSG zu Art. 25
geschlechtsspezifischen Gesundheitsdiensten, einschließlich gesundheitlicher Rehabilitation, haben. Insbesondere Das Bundessozialgericht (BSG) hat in der a) stellen die Vertragsparteien Menschen mit Cialis-Entscheidung Art. 25 S. 3 lit. a der UN-BRK auf die Frage hin untersucht, ob erschwingliche Gesundheitsversorgung in derselben Bandbreite, von derselben Qualität und auf demselben Standard zur Verfügung wie 1 Umfassend zur UN-BRK vgl. Welke: UN-BRK anderen Menschen, einschließlich sexual- und mit rechtlichen Erläuterungen, Berlin 2012 fortpflanzungsmedizinischer (Eigenverlag des Deutschen Vereins). 2 Bei diesem Beitrag handelt es sich um eine völkerung zur Verfügung stehender Programme Zweitveröffentlichung des gleichnamigen Auf- satzes aus der Zeitschrift NDV, April 2013, b) bieten die Vertragsstaaten die Gesundheits-S. 148–151. 4 Art. 25 UN-BRK lautet (Auszug): „Die Behinderungen benötigt werden, soweit Vertragsstaaten anerkennen das Recht von angebracht, einschließlich Früherkennung und Menschen mit Behinderungen auf das Frühintervention, sowie Leistungen, durch die, erreichbare Höchstmaß an Gesundheit ohne auch bei Kindern und älteren Menschen, weitere Diskriminierung aufgrund von Behinderung. Die Behinderungen möglichst gering gehalten oder Vertragsstaaten treffen alle geeigneten Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass 5 Ebd., Rn. 23. Münning, Mehrkostenvorbehalt ade? Subjektiv-öffentliche Rechte Forum D – Nr. 32/2013
staatlichem Recht haben muss, um Einzelne geber verletze seinen Gestaltungsspielraum berechtigen oder verpflichten zu können. nicht, wenn er angesichts der beschränkten Dies sei der Fall, wenn die Auslegung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gesetzli-Norm ergebe, dass sie geeignet und hinrei- chend bestimmt sei, rechtliche Wirkung zu gen aus dem Leistungskatalog ausschließe, entfalten, ohne dass es einer weiteren nor- die in erster Linie einer Steigerung der Le- mativen Auffüllung bedürfe. Sei eine Rege- bensqualität jenseits lebensbedrohlicher Zu- lung – objektiv-rechtlich – unmittelbar an- wendbar („self-executing“), müsse sie zu- Die Frage nach den subjektiv-öffentlichen sätzlich auch ein subjektives Recht des Ein- zelnen vermitteln. Die Auslegung des völ- lerweile einige Autoren.Diese teilen den kerrechtlichen Vertrages erfolge nach Treu Ansatz des BSG dem Grunde nach, kom-und Glauben, in Übereinstimmung mit der men aber für eine Reihe von Normen der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ih- halten die Normen also für self-executing. tung und im Lichte seines Ziels und Zwecks. II. Subjektiv-öffentliche Rechte aus
Aus der Formulierung in Art. 25, dass die Art. 19 der UN-BRK?
Vertragsstaaten das Recht auf das erreich-bare Höchstmaß an Gesundheit anerken-nen, folgert das BSG, die darin liegende Be- schränkung spiegele die Grenzen aufgrund der eingeschränkten finanziellen Leistungs- etwa, wenn eine gewählte ambulante Maß- fähigkeit der sozialen Sicherungssysteme nahme der Eingliederungshilfe für behinderte wider. Nach Art. 4 Abs. 2 UN-BRKsei der Menschen vom Kostenträger unter Hinweis Vertragsstaat lediglich unter Ausschöpfung seiner verfügbaren Mittel verpflichtet, die vol- SGB XII abgelehnt werde und damit in die le Verwirklichung der Rechte zu erreichen freie Wahl des Aufenthaltsorts gem. Art. 19 (sogenannter Progressionsvorbehalt).
Auch verfassungsrechtlich, so das BSG, sei dieses Ergebnis nicht zu beanstanden. Ge- 12 Masuch: „Die UN-Behindertenrechtskonvention anwenden“, Diskussionsbeitrag D5-2012 der tenaspekt für gesetzgeberische Entschei- DVfR vom 20.03.2012, Banafsche, in: Welke (Fußn. 1), S. 150 ff., insb. Rdnr. 16 ff. 13 Art. 19 UN-BRK lautet (Auszug): „Die Vertragsstaaten dieses Übereinkommens aner- 6 Zum subjektiv-öffentlichen Recht Scherzberg in kennen das gleiche Recht aller Menschen mit Erichsen/Ehlers, AllgVwR, S. 379 ff., insb. Rn. 9. Behinderungen, mit gleichen Wahlmöglichkeiten wie andere Menschen in der Gemeinschaft zu 8 Art. 4 Abs. 2 UN-BRK lautet: „Hinsichtlich der leben, und treffen wirksame und geeignete wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte Maßnahmen, um Menschen mit Behinderungen verpflichtet sich jeder Vertragsstaat, unter den vollen Genuss dieses Rechts und ihre volle Ausschöpfung seiner verfügbaren Mittel und Einbeziehung in die Gemeinschaft und Teilhabe erforderlichenfalls im Rahmen der internationalen an der Gemeinschaft zu erleichtern, indem sie Zusammenarbeit Maßnahmen zu treffen, um unter anderem gewährleisten, dass nach und nach die volle Verwirklichung dieser a) Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt Rechte zu erreichen, unbeschadet derjenigen die Möglichkeit haben, ihren Aufenthaltsort zu Verpflichtungen aus diesem Übereinkommen, die wählen und zu entscheiden, wo und mit wem sie nach dem Völkerrecht sofort anwendbar sind.“ leben, und nicht verpflichtet sind, in besonderen Münning, Mehrkostenvorbehalt ade? Subjektiv-öffentliche Rechte Forum D – Nr. 32/2013
vention verletze. Denn diese Norm verschaf- dieses Regelungsgehaltes enthält Art. 19 fe dem betroffenen behinderten Menschen BRK ein subjektiv-öffentliches Recht. Er ein unmittelbar anwendbares, subjektiv- enthält ein Freiheitsrecht. Ein Recht, das die öffentliches Recht. Denn dieses Recht sei Befugnis vermittelt diese Freiheit auszuüben hinreichend bestimmt und bedürfe keiner zu- sätzlichen legislativen Umsetzung mehr. Ihm
könne auch nicht der Progressionsvorbehalt 2. Art. 19 UN-BRK als Leistungsrecht?
entgegengehalten werden, weil außer der
Nichtanwendung der Mehrkostenregelung
In dem skizzierten Fall geht es aber um ei- des § 13 SGB XII Maßnahmen nicht geboten nen anderen Sachverhalt. In diesem Fall ver- Diese doch in recht dürren Worten vorgetra- „gewählte ambulante Maßnahme der Ein- gene Rechtsauffassung vermag nicht zu gliederungshilfe“. Der Bürger benötigt eine überzeugen. Abgesehen davon, dass sie Unterstützung zum selbständigen Leben. Er sich darauf beschränkt, lediglich die hinrei- verlangt somit eine staatliche Leistung. chende Bestimmtheit zu prüfen und anders Auf diese staatliche Leistung hat der Mensch als das BSG die Frage überhaupt nicht erör- mit Behinderung ein subjektiv-öffentliches tert, ob nach Wortlaut, Gesetzeszusammen- Recht. Es ergibt sich aus § 55 Abs. 2 Nr. 6 hang und Sinn und Zweck der Norm die Ein- SGB IX i. V. m. § 53 SGB XII und weiteren räumung eines subjektiv-öffentlichen Rech- tes beabsichtigt ist übersieht seine Auffas- nicht erheblich sind. Anspruchsnorm ist § 53 SGB XII. 1. Art. 19 UN-BRK als Abwehrrecht
Dieses subjektiv-öffentliche Recht aus § 53 SGB XII ist seinerseits beschränkt durch die Vorschrift in § 13 SGB XII. Nach dieser Halbsatz 2 der UN-BRK ist nach seinem Norm hat die ambulante Leistung zur Unter-unmittelbaren Wortlaut nur, dass der Staat stützung des selbständigen Lebens Vorrang. niemanden verpflichten darf, in einer beson- Satz 3 der Vorschrift bestimmt indes, dass deren Wohnform zu leben. Eine staatliche dieser Vorrang nicht gilt, wenn eine ambu-Regelung dergestalt, dass Menschen mit lante Leistung mit unverhältnismäßigen Behinderung, etwa um sie dem Blick der Öf- Mehrkosten verbunden ist und eine geeigne- fentlichkeit zu entziehen, nur in bestimmten, te stationäre Einrichtung zumutbar ist. Dies bauplanungsrechtlich festzusetzenden Son- dergebieten leben dürfen, würde gegen die Nun kann man nicht nur einen Teil des gel-Vorschrift eindeutig verstoßen. Im Sinne tenden Rechts, nämlich die Begrenzung des in Anbetracht der UN-BRK nicht mehr aufrecht 15 So auch Lachwitz, Trenk-Hinterberger, gehalten werden kann. Rechtsdienst der Lebenshilfe 2010 S. 45 (52). 16 Der bloße Hinweis, dass die Norm im Hinterberger, Rechtsdienst der Lebenshilfe 2010 unmittelbaren Zusammenhang mit der S. 45 (50 f.), dieses Recht unterliegt dann auch Menschenwürde stehe, vgl. Banafsche, a. a. O. keinem Ressourcen- oder Progressionsvorbehalt. (Fußn. 12), dürfte schon deshalb nicht reichen, da dies für alle materiellen Normen der UN-BRK gelten dürfte und eine derartige Auslegung zu 21 Masuch (Fußn. 12), S. 4. einer faktischen Umkehrung der Schutznorm- 22 „Leistungen . lassen den Leistungsbe- rechtigten möglichst viel Raum zu eigenver- 17 Mancherorts wird dies für ein Privileg im antwortlicher Gestaltung ihrer Lebensumstände baurechtlichen Sinne gehalten. Eine Ansicht, die Münning, Mehrkostenvorbehalt ade? Subjektiv-öffentliche Rechte Forum D – Nr. 32/2013
einfachrechtlichen subjektiv-öffentlichen Gesetzessystematisch – oder um es mit den Rechts aus § 53 SGB XII in § 13 SGB XII BSG zu sagen – bei Auslegung in Überein- hinweg, muss auch § 53 SGB XII diesem stimmung mit seinen Bestimmungen in ihren Schicksal anheimfallen. Zusammenhang – fällt die Parallele zu Art. 25 UN-BRK auf. Auch nach dieser Vor- chem Recht wäre ein Anspruch, ein subjek- schrift anerkennen die Vertragsstaaten ein tiv-öffentliches Recht, nicht herleitbar. Wel- Recht auf das erreichbare Höchstmaß an chen Normgehalt hätte dann aber Art. 19 Gesundheit und verpflichten sich, geeignete UN-BRK? Welche Rechtsfolgen wären bei Maßnahmen zu treffen, um das Normziel zu einer solchen hypothetisch gedachten inner- erreichen. Während die Vertragsstaaten sich staatlichen Rechtslage aus Art. 19 der UN- nach Art. 19 nur dahingehend verpflichten, BRK mit hinreichender Bestimmtheit zu ent- geeignete Maßnahmen zu treffen, haben sie sich nach Satz 2 des Art. 25 UN-BRK hinge- tes bestünde das subjektiv-öffentliche gen verpflichtet, alle geeigneten Maßnah- men zu treffen. Der Wortlaut des Art. 25 geht Diese Überlegungen zeigen, dass Art. 19 of- also sogar über den Wortlaut des Art. 19 fenbar nicht self-executing ist. Er bedürfte UN-BRK hinaus. Dennoch ist das BSG zu der Ausfüllung durch innerstaatliches Recht. dem Ergebnis gekommen, dass nicht allen Er unterläge demnach dem Progressions- gen ist, die dem Höchstmaß individueller Zu- Aber auch, wenn man sich den Wortlaut des Art. 19 UN-BRK näher anschaut, kommt Schließlich ist noch auf folgendes hinzuwei-man zu dem Ergebnis. Zwar formuliert die sen: Das bloße Hinwegdenken von § 13 Norm – wie bereits erwähnt – in Buchsta- SGB XII würde zu einer unbegrenzten Leis- be a, dass Menschen mit Behinderungen tungspflicht des Staates führen. Ein Gedan-nicht verpflichtet sind, in besonderen Wohn- ke, den das BSG in der Cialis-Entscheidung formen zu leben. Dieser Satz ist indes im für die Sozialversicherungen bereits verwor-Zusammenhang der Vorschrift zu lesen. Im fen hat. Man wird ihn auch für den Gesamt-ersten Halbsatz stellt Art. 19 UN-BRK fest, staat verwerfen müssen. In welchem Um-dass die Vertragsstaaten das gleiche Recht fang Leistungen bereitgestellt werden, hat aller Menschen mit Behinderungen anerken- nen, mit gleichen Wahlmöglichkeiten wie an- dere Menschen in der Gemeinschaft zu le-
ben. Nach dem zweiten Halbsatz der Norm 3. Objektiv-rechtlicher Gehalt des
verpflichten sich die Vertragsstaaten, wirk-
Art. 19 UN-BRK
same und geeignete Maßnahmen zu treffen, um den vollen Genuss dieses Rechts zu er- leichtern, indem sie gewährleisten, dass eine subjektiv-rechtliche Verpflichtung zwar niemand verpflichtet ist, in besonderen im Sinne eines Freiheitsrechtes, nicht aber Wohnformen zu leben. Die Staaten verpflich- im Sinne eines unbegrenzten Leistungsrech- ten sich also nur zu wirksamen und geeigne- tes aus Art. 19 BRK ableitbar ist, bleibt der ten Maßnahmen. Sie stellen nach dem Wort- objektiv-rechtliche Gehalt der Norm zu prü- laut also nicht etwa ohne Rücksicht auf die fen. damit verbundenen Kosten sicher, dass die- Hier könnte ein Blick in die Grundrechts- dogmatik helfen. Sowohl in der verwaltungs-rechtlichen Judikatur wie Literatur ist unstrei- Münning, Mehrkostenvorbehalt ade? Subjektiv-öffentliche Rechte Forum D – Nr. 32/2013
tig, dass sich der grundrechtliche Freiheits- III. Der Mehrkostenvorbehalt unter
schutz nicht auf solche staatlichen Einwir- Geltung des Art. 19 UN-BRK
kungen beschränkt, die mittels Befehl und Zwang, mithin durch Eingriff in die Sphäre Damit stellt sich die Frage, ob der Gesetz-des Bürgers erfolgen. Ein Schutzbedürfnis geber diesen Voraussetzungen mit dem gel-besteht wegen der vielfältigen Abhängigkei- ten der individuellen Entfaltung von rechtli- Genüge getan hat. Für den zu Grunde lie- genden Sachverhalt, also dem Fall, dass ein telbare und faktische Beeinträchtigungen der angewiesen ist, Hilfe zu erhalten, um zu Diese Lehre könnte sich auf die Auslegung der staatlichen Grundrechtsvorsorge – wie der UN-BRK übertragen lassen. Dies ohne schon erwähnt in einem komplexeren Norm-Weiteres auf der Basis der Auffassung, die §§ 53, 13 SGB XII bestimmt. Er hat ange- ordnet, dass bei derartiger Sachlage ambu- Grundrechten vergleichbare, wenn nicht lante Hilfen vorrangig sind. Er hat sodann übergeordnete Normqualität beimisst. ergänzt, dass eine stationäre Hilfe selbst bei BRK insoweit auf ein striktes Handlungsge- bot reduzieren können. Es verbleibt also Bei den Begriffen der Zumutbarkeit und der auch insoweit lediglich bei einem Verfas- Unverhältnismäßigkeit handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegen. Bei Der Gesetzgeber bestimmt das Ausmaß der staatlichen Grundrechtsvorsorge und grenzt BRK zu berücksichtigen. damit auch den Bereich des von jedem Es ist nicht ersichtlich, welche Zweifel daran selbst zu bewältigenden allgemeinen Le- bestehen können, dass diese Vorschriften dem objektiv-rechtlichen Gehalt der UN-BRK sphäre des einzelnen aus und bestimmt, in ausreichend Rechnung tragen. welchem Umfang ihm ein Recht auf Vollzug Um zu diesem Ergebnis zu kommen, wird gegenüber der Verwaltung zusteht.
man sich zunächst noch einmal vergegen-wärtigen müssen, dass bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe die wertset-zende Bedeutung der UN-BRK Wirkung ent- falten kann. Denn schließlich enthält die im 24 Etwa Lachwitz, Trenk-Hinterberger, a. a. O. vorliegenden Sachverhalt entscheidungser-S. 47, Masuch, a. a. O. S. 1 „erste verbindliche hebliche Norm des § 13 SGB XII einen un- universelle Menschenrechtsquelle für behinderte bestimmten Rechtsbegriff par excellence. 25 Eine andere Frage ist, ob Behinderung heute Bei seiner Entscheidung hat der Träger der als allgemeines Lebensrisiko einzuschätzen ist Sozialhilfe – nach § 13 Abs. 1 S. 4 SGB XII und daher weitere Maßnahmen des sogar zunächst – die Zumutbarkeit zu prü- Bundesgesetzgebers, wie sie etwa der Deutsche Verein mit seinem Beschluss zum Bundesteilhabegeld vorschlägt, verfassungs- Es lässt sich mithin fragen, welche Auswir- Münning, Mehrkostenvorbehalt ade? Subjektiv-öffentliche Rechte Forum D – Nr. 32/2013
des unbestimmten Rechtsbegriffes der Zu- geholfen werden kann. Dann wäre objektiv mutbarkeit hat, wie also dieser Begriff im keine andere Lösung möglich, die Frage der Lichte der UN-BRK auszulegen ist. Zumutung würde sich erst gar nicht stellen. Feststehen dürfte nach dieser gesetzgeberi- Da keine anderen Gründe ersichtlich sind, schen Entscheidung zunächst, dass es ei- nerseits Fälle gibt, in denen eine stationäre begründet sein, dass der Staat aus eigenem Einrichtung zumutbar ist und andererseits Interesse die zugemutete Hilfe bevorzugt. Fälle gibt, in denen das nicht der Fall ist. Angesichts der wertsetzenden Bedeutung Beim Begriff der Zumutbarkeit kann also der Grundrechte und der UN-BRK, käme als nicht allein auf die subjektiven Wünsche ab- eigenes Interesse ersichtlich aber allenfalls gestellt werden. Er verlangt einen gewissen der fiskalische Aspekt in Betracht. Norm-Objektivierungsgrad. Im Zweifel wird man zweck für die Prüfung der Zumutbarkeit ist aber der wertsetzenden Bedeutung des also das fiskalische Interesse des Staates. Art. 19 UN-BRK folgend annehmen, dass ein Wie oben bereits mehrfach ausgeführt, ist stationäres Angebot nicht zumutbar ist. dies bei der Ausgestaltung von staatlichen Objektiv wird es kaum möglich sein, die Kri- terien vollständig zu beschreiben. Dies dürfte jektiven Rechtsordnung keinesfalls grund- wohl der Grund sein, der den Gesetzgeber Nachdem die Frage der Zumutbarkeit geklärt begriff zu verwenden. Man wird also immer ist, hat nach § 13 SGB XII eine weitere Prü-den Einzelfall betrachten und sorgfältig be- fung darüber stattzufinden, ob die ambulante Hilfe mit unverhältnismäßigen Mehrkosten mutbare Hilfe ist. Von Bedeutung dürfte sein, verbunden wäre. Bei der Prüfung dieses un- in welchem Umfang der Mensch selbst die bestimmten Rechtsbegriffes steht nach dem Fähigkeit hat, Entscheidungen über seinen Wortlaut der Vorschrift bereits fest, dass Aufenthaltsort zu treffen. Gleiches gilt für die Mehrkosten alleine nicht dazu führen, die Hilfe eine seinen konkreten Fähigkeiten ent- ten, nicht die Kosten, müssen vielmehr un- verhältnismäßig sein. Es dürfte sich anbie- ten, die Mehrkosten ins Verhältnis zu den schaft erleichtert. Dies wiederum ist abhän- Gesamtkosten der stationären Hilfe zu set- gig von den aktuell verfügbaren Unterstüt- zen und hieraus die Prüfung der Verhältnis- zungskonzepten und hin und wieder auch mäßigkeit abzuleiten. Auch hierfür wird man, abhängig vom Entwicklungsstand techni- vermeidlich, den Einzelfall betrachten müs- Diskutiert werden muss aber wohl, ob bei sen. der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit fiskalische Aspekte eine Rolle spielen. Die gesetzliche Regelung, dass der Staat dem Bürger eine preisgünstigere Hilfe zumuten darf, bedarf einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Um diese zu prüfen, muss nach dem Normzweck der Regelung gefragt werden. Dieser Normzweck kann nicht schon darin gefunden werden, dass die zu-gemutete Hilfe die einzige Hilfe ist, mit der Münning, Mehrkostenvorbehalt ade? Subjektiv-öffentliche Rechte Forum D – Nr. 32/2013

IV. Ergebnis
zu beachten. Ein unbegrenztes Leistungs-recht lässt sich auch aus dem Begriff der Wie aus Art. 25 lassen sich auch aus Art. 19 UN-BRK keine Leistungsrechte ableiten. Auch der Mehrkostenvorbehalt des § 13 SGB XII gilt weiter. Bei der Auslegung der Ihre Meinung zu diesem Diskussionsbeitrag unbestimmten Rechtsbegriffe in dieser Norm ist von großem Interesse für uns. Wir freuen ist die wertsetzende Bedeutung der UN-BRK

Source: http://www.reha-recht.de/fileadmin/download/foren/d/2013/D32-2013_Subjektiv-%C3%B6ffentliche_Rechte_aus_UN-BRK.pdf